設(shè)立公益專項(xiàng)基金是基金會(huì)動(dòng)員企業(yè)、機(jī)構(gòu)和慈善家參與公益慈善事業(yè)的一個(gè)重要方式。專項(xiàng)基金之所以對(duì)捐贈(zèng)人有吸引力，一個(gè)重要的原因就是捐贈(zèng)人可以冠名專項(xiàng)基金并享有較高的管理權(quán)限。由于相當(dāng)一部分捐贈(zèng)人和基金會(huì)對(duì)專項(xiàng)基金在認(rèn)知上存在誤區(qū)，以致在專項(xiàng)基金管理方面出現(xiàn)了一些問題。有的專項(xiàng)基金將基金會(huì)作為“掛靠“單位，有的專項(xiàng)基金以獨(dú)立組織的名義開展活動(dòng)，有的偏離了公益宗旨，有的背離了捐贈(zèng)人和受助人的意愿，甚至還有個(gè)別專項(xiàng)基金借公益之名為個(gè)人或企業(yè)牟取私利。這些行為不同程度地?fù)p害了基金會(huì)的社會(huì)公信力，給公益慈善事業(yè)的發(fā)展帶來了負(fù)面影響。
2015年12月24日，民政部印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金會(huì)專項(xiàng)基金管理工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。
本文將結(jié)合《通知》確立的治理原則，圍繞專項(xiàng)基金治理中的重點(diǎn)和薄弱環(huán)節(jié)，以案釋法，提出建議，以期能對(duì)專項(xiàng)基金的規(guī)范管理和長(zhǎng)期發(fā)展提供幫助。
一、 專項(xiàng)基金歸誰所有？由誰來管？
【案例】
A公司與X基金會(huì)簽訂捐贈(zèng)協(xié)議，約定A公司捐款500萬元，設(shè)立A專項(xiàng)公益基金。協(xié)議約定，A專項(xiàng)基金的官方網(wǎng)站由A公司建設(shè)并管理。A專項(xiàng)基金的資助計(jì)劃和用款方案須經(jīng)A公司批準(zhǔn)，X基金會(huì)使用該基金應(yīng)向A公司申請(qǐng)支付款項(xiàng)。
【說法】
很多捐贈(zèng)人會(huì)以為款是我捐的，專項(xiàng)基金就該由我說了算。有些公益機(jī)構(gòu)也覺得該專項(xiàng)基金是捐贈(zèng)人的，所以將專項(xiàng)基金的管理權(quán)讓渡給捐贈(zèng)人，一切管理事務(wù)均由捐贈(zèng)人包辦，基金會(huì)只是收取管理費(fèi)或者充當(dāng)賬房先生。
從法律上講，公益捐贈(zèng)是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)自愿無償?shù)亟o予受贈(zèng)人用于公益事業(yè)，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。捐贈(zèng)行為一旦完成，捐贈(zèng)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給基金會(huì)，捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)也從捐贈(zèng)人的財(cái)產(chǎn)變?yōu)樯鐣?huì)公共財(cái)產(chǎn)。捐贈(zèng)人自此便對(duì)該財(cái)產(chǎn)不再享有任何占有、使用、處分的權(quán)利。捐贈(zèng)人的權(quán)利是，有權(quán)指定捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的使用意愿，有權(quán)享有公益項(xiàng)目的冠名權(quán)、知情權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。
因此，只有基金會(huì)才是該專項(xiàng)基金的所有人，所以基金會(huì)應(yīng)對(duì)該專項(xiàng)基金負(fù)有完全的管理責(zé)任并承擔(dān)全部的法律責(zé)任。如果放任他人管理，一旦出現(xiàn)問題，基金會(huì)就是第一責(zé)任人，需要承擔(dān)全部的法律責(zé)任。
案例中，A專項(xiàng)基金完全由A公司管理（資助計(jì)劃和用款方案須經(jīng)A公司批準(zhǔn)，X基金會(huì)使用該基金應(yīng)向A公司申請(qǐng)支付款項(xiàng)）的做法顯然是有問題的。
二、 專項(xiàng)基金能獨(dú)立開展活動(dòng)嗎？專項(xiàng)基金管理委員會(huì)與公司股東會(huì)是同樣的決策權(quán)力機(jī)構(gòu)嗎？
【案例】
甲公司捐款在乙基金會(huì)設(shè)立了B專項(xiàng)基金，該專項(xiàng)基金接受贊同該基金宗旨的社會(huì)各界的捐款。甲公司與乙基金會(huì)協(xié)議約定，由雙方派員組成專項(xiàng)基金管理委員會(huì)（簡(jiǎn)稱：基金管委會(huì)），基金管委會(huì)是該專項(xiàng)基金的最高決策機(jī)構(gòu)，決定使用基金開展的一切活動(dòng)，包括但不限于基金的投資增值、合并、分立、清算，制定修改解釋B專項(xiàng)基金章程等。乙基金會(huì)須大力支持B專項(xiàng)基金開展募捐活動(dòng)和資助活動(dòng)。對(duì)于基金管委會(huì)通過的決議，乙基金會(huì)必須嚴(yán)格執(zhí)行。在實(shí)際運(yùn)作中，基金管委會(huì)基本上就是甲公司在運(yùn)作。甲公司為此還私刻了一枚B基金的公章，使用B基金的名義在外募捐，開展各項(xiàng)活動(dòng)。后由于出現(xiàn)糾紛并涉及詐騙，當(dāng)事人到乙基金會(huì)尋求解決，乙基金會(huì)始才警醒。
【說法】
成立基金管委會(huì)是現(xiàn)階段專項(xiàng)基金慣常采用的管理方式。最常見的誤區(qū)是，某些捐贈(zèng)人或發(fā)起人比照商業(yè)上“私募基金“或”公募基金“的概念，將專項(xiàng)基金視為一個(gè)有法律地位的主體，因而常常以專項(xiàng)基金的名義獨(dú)立開展各項(xiàng)活動(dòng)。
實(shí)際上，專項(xiàng)基金和基金管委會(huì)都不具備獨(dú)立的法人資格。專項(xiàng)基金和基金管委會(huì)沒有任何民事行為能力，不能為任何法律行為承擔(dān)后果。無論是為專項(xiàng)基金籌募捐款還是使用專項(xiàng)基金開展資助活動(dòng)，其對(duì)外所為法律行為的主體只能是基金會(huì)。所謂專項(xiàng)基金獨(dú)立開展活動(dòng)，其實(shí)就是捐贈(zèng)人或者發(fā)起人不冠以基金會(huì)的名稱，而是單獨(dú)以專項(xiàng)基金的名義去開展活動(dòng)。
基金管委會(huì)作為一個(gè)內(nèi)設(shè)部門，只是輔助基金會(huì)開展一些工作，其必須執(zhí)行基金會(huì)的制度，服從基金會(huì)的管理。如果約定基金會(huì)須執(zhí)行基金管委會(huì)的決議或服從基金管委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，則完全是本末倒置。對(duì)于專項(xiàng)基金管委會(huì)做出的“決議“，如果違背法律或基金會(huì)的宗旨和章程，基金會(huì)完全可以不予認(rèn)可，拒絕執(zhí)行和落實(shí)。
顯然，案例中，基金管委會(huì)是該專項(xiàng)基金的最高決策機(jī)構(gòu)，決定使用基金開展的一切活動(dòng)，對(duì)于基金管委會(huì)通過的決議，乙基金會(huì)必須嚴(yán)格執(zhí)行等做法都存在明顯的法律問題，乙基金會(huì)警醒后應(yīng)及時(shí)予以糾正。
三、 專項(xiàng)基金的設(shè)立條件是什么？終止時(shí)應(yīng)怎樣處理？
【案例】
王某向C海洋保護(hù)基金會(huì)捐贈(zèng)2萬元，并聲稱有能力再去募集名家字畫，至少可拍得500萬元，在C基金會(huì)設(shè)立D專項(xiàng)基金，用以資助文化藝術(shù)事業(yè)的發(fā)展。于是C基金會(huì)與王某簽訂設(shè)立D專項(xiàng)基金的協(xié)議，并授權(quán)王某以D專項(xiàng)基金的名義去募捐，王某承諾半年內(nèi)完成募集。協(xié)議還約定，五年后基金終止。到時(shí)基金如果有剩余，則應(yīng)退還王某或用以王某指定的項(xiàng)目。然而，兩年中王某都沒有完成募集名家字畫并予以拍賣的承諾，該專項(xiàng)基金一直長(zhǎng)期擱置，不了了之。
【說法】
首先，設(shè)立D專項(xiàng)基金有可能超越了C海洋環(huán)保基金會(huì)的宗旨和業(yè)務(wù)范圍。
其次，冠名的專項(xiàng)基金通常應(yīng)設(shè)定一個(gè)初始基金的最低額度以及存續(xù)期間的賬面余額。否則，該專項(xiàng)基金很難實(shí)現(xiàn)設(shè)立基金時(shí)確定的宗旨和任務(wù)。有些專項(xiàng)基金設(shè)立時(shí)一分錢沒有，全靠發(fā)起人去募集，也不承諾初始基金到賬的額度和時(shí)間，無疑就為專項(xiàng)基金的管理留下了隱患空間。
第三，對(duì)于長(zhǎng)期不開展活動(dòng)、管理不善的專項(xiàng)基金應(yīng)及時(shí)整改或終止。經(jīng)常見到設(shè)立專項(xiàng)基金的協(xié)議中約定，專項(xiàng)基金清算時(shí)要進(jìn)行債權(quán)債務(wù)公告，債權(quán)登記，清償債務(wù)等等。
需要認(rèn)識(shí)到，專項(xiàng)基金終止時(shí)的清算，并不是法人主體終止或解散時(shí)的清算，只是內(nèi)部的基金撤銷、資金的清理和整合。作為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，專項(xiàng)基金終止清算后剩余的資金通常應(yīng)該由基金會(huì)繼續(xù)用于符合相同或近似宗旨的公益項(xiàng)目，而不是返還給捐贈(zèng)人或發(fā)起人。C基金會(huì)與王某簽訂協(xié)議約定“到時(shí)基金如果有剩余，則應(yīng)退還王某或用以王某指定的項(xiàng)目”是違反相關(guān)法律規(guī)定的。
四、專項(xiàng)基金的名稱和LOGO該如何使用？權(quán)益歸誰？
【案例】
某國(guó)際500強(qiáng)在華企業(yè)MBZ中國(guó)公司向SYF基金會(huì)捐款設(shè)立了“SYF基金會(huì)MBZ星光基金“。該基金將主要用于開展MBZ公司總部在國(guó)際上推行的公益項(xiàng)目--”星光項(xiàng)目“。MBZ中國(guó)公司為星光項(xiàng)目設(shè)及了LOGO并進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)。但是，MBZ公司在推廣星光項(xiàng)目的活動(dòng)中，無論新聞報(bào)道還是海報(bào)資料，從不使用”SYF基金會(huì)MBZ星光基金“的全稱，只使用MBZ星光基金的名稱和LOGO。這樣，很多人都以為星光項(xiàng)目是MBZ公司單獨(dú)實(shí)施的公益項(xiàng)目，而不知是SYF公益基金資助的公益活動(dòng)。但當(dāng)雙方合作出現(xiàn)糾紛時(shí)， SYF卻因使用“SYF基金會(huì)MBZ星光基金“名稱和LOGO面臨侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)?/span>MBZ的名稱和商標(biāo)權(quán)屬于總公司，星光項(xiàng)目LOGO系MBZ中國(guó)公司的商標(biāo)。
【說法】
由于專項(xiàng)基金屬于基金會(huì)所有，而專項(xiàng)基金又通常會(huì)因捐贈(zèng)人要求而冠名，因此專項(xiàng)基金的名稱應(yīng)該使用帶有基金會(huì)全稱的規(guī)范名稱。使用專項(xiàng)基金全稱，一來可以使公眾清晰地甄別開展公益服務(wù)的主體，區(qū)分提供公益產(chǎn)品的服務(wù)質(zhì)量，有利于社會(huì)公眾的監(jiān)督。二來可以避免專項(xiàng)基金以獨(dú)立組織的名義開展募捐或開展其他活動(dòng)，造成社會(huì)認(rèn)知的混淆。否則，不出問題，美譽(yù)都是冠名企業(yè)的，出了問題，責(zé)任卻全是基金會(huì)的。
作為基金會(huì)一方，在使用專項(xiàng)基金名稱和LOGO時(shí)，一定要獲得基金所冠名名稱和LOGO權(quán)利人的許可，或者為專項(xiàng)基金單獨(dú)設(shè)計(jì)專用Logo，避免使自己遭受不利的指控。
五、設(shè)立專項(xiàng)基金是否意味著捐贈(zèng)人使用該基金更為方便或者可以獲得更多回報(bào)?
【案例】
某企業(yè)向一基金會(huì)捐款800萬元設(shè)立專項(xiàng)基金，專門用于獎(jiǎng)勵(lì)科技創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)。但是，在捐贈(zèng)協(xié)議中，捐贈(zèng)人明確要求捐贈(zèng)權(quán)益回報(bào)，要求獲獎(jiǎng)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)首先將科技成果與該企業(yè)合作，還要求使用該專項(xiàng)基金為企業(yè)拍一部宣傳片，并約定該宣傳片的著作權(quán)歸該企業(yè)所有。
【說法】
專項(xiàng)基金由于捐贈(zèng)人參與管理的力度大，通常捐贈(zèng)人會(huì)比較強(qiáng)勢(shì)。而基金會(huì)一般則會(huì)比較遷就捐贈(zèng)人，盡量滿足捐贈(zèng)人的要求。由于很多捐贈(zèng)人和公益機(jī)構(gòu)并不是很了解捐贈(zèng)和贊助的區(qū)別，以至于出現(xiàn)了某些專項(xiàng)基金為捐贈(zèng)人、發(fā)起人或關(guān)聯(lián)企業(yè)牟利的現(xiàn)象。
捐贈(zèng)是捐贈(zèng)人將自己的財(cái)產(chǎn)自愿無償?shù)亟o予公益組織、用于開展公益事業(yè)的行為。任何附加對(duì)捐贈(zèng)人構(gòu)成利益回報(bào)條件的贈(zèng)與和不符合公益性目的的贈(zèng)與，都不應(yīng)確認(rèn)為公益捐贈(zèng)。而贊助則是商業(yè)合作模式，可以尋求對(duì)價(jià)和利益回報(bào)。也正因贊助的商業(yè)性，贊助才無法享有公益捐贈(zèng)所能享受的稅收優(yōu)惠。但是，由于認(rèn)知上混同，不少捐贈(zèng)人都是按照贊助的模式來進(jìn)行公益捐贈(zèng)的，有些捐贈(zèng)協(xié)議中甚至還出現(xiàn)了不滿足其權(quán)益回報(bào)、基金會(huì)就應(yīng)進(jìn)行違約賠償?shù)募s定。因此，基金會(huì)在專項(xiàng)基金的管理中應(yīng)把握其公益性，杜絕為個(gè)別企業(yè)謀利益。
總之，對(duì)于基金會(huì)而言，對(duì)專項(xiàng)基金盡到管理責(zé)任是基本的義務(wù)。這不僅是對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，更是對(duì)自己負(fù)責(zé)。除了把好專項(xiàng)基金的入口關(guān)，還要抓好過程監(jiān)督，制定完善的退出機(jī)制。只要堅(jiān)守專項(xiàng)基金的公益性，做到公開透明，相信專項(xiàng)基金一定會(huì)成為推動(dòng)中國(guó)公益慈善事業(yè)發(fā)展的重要力量。
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